Rynek aptek przeszedł w ostatnich latach wiele zmian, przepisy prawa farmaceutycznego zostały istotnie zmodyfikowane ustawą z 07.04.2017 r. Było to przedmiotem burzliwej dyskusji zarówno przed nowelizacją, jak i po nowelizacji. Jednocześnie ustawodawca postanowił, że zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wydane przed dniem wejścia w życie ustawy zachowują ważność (art. 2 ust. 2).
Powyższe oznacza, że podmioty prowadzące apteki ogólnodostępne mogą nadal je prowadzić w oparciu o posiadane zezwolenie, jednakże co wymaga podkreślenia, w niezmienionym kształcie i treści.
Bezspornym jest, że prowadzenie działalności gospodarczej w postaci apteki ogólnodostępnej jest możliwe tylko w sytuacji posiadania wymaganego prawem zezwolenia. Należy wskazać na wstępie, że działalność gospodarcza w postaci prowadzenia apteki jest działalnością reglamentowaną, wymagającą posiadania aktu administracyjnego w postaci zezwolenia. Dotyczy to zarówno udzielenia, jak i odmowy udzielenia, zmiany zezwolenia, jak i cofnięcia lub stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. W konsekwencji, tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia apteka ogólnodostępna może być prowadzona
Zezwolenie na prowadzenie apteki wygasa ex lege w następujących przypadkach: w razie śmierci osoby fizycznej, na rzecz, której zezwolenie zostało wydane, w razie rezygnacji z prowadzenia apteki przez podmiot uprawniony do jej prowadzenia, a także w razie likwidacji spółki.
Warto zauważyć, że znowelizowane przepisy prawa farmaceutycznego, które wprowadziły zasadę „apteka dla aptekarza” - zgodnie z wolą środowiska aptekarskiego, nie dają prostej odpowiedzi na bezpieczne funkcjonowanie tej branży. Aktualnie zezwolenia na prowadzenie apteki wydawane są wyłącznie na rzecz farmaceutów lub spółek osobowych (jawnych lub partnerskich), jeśli przedmiotem ich działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek, a wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu. Regulacja ta znacznie ograniczyła krąg osób mogących ubiegać się o zezwolenia na prowadzenie apteki. Trzeba pamiętać, że udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (art. 99 PrFarm Dz.U. z 2017 r.).
Z treści tych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca dokonał podziału wydawanych zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych na: zezwolenia funkcjonujące w obrocie na "starych" oraz na "nowych" zasadach. Tym samym w bieżącym obrocie pozostają, na równych prawach, lecz odmiennych zasadach, dwa rodzaje zezwoleń na prowadzenie aptek w zależności od terminu wystąpienia z wnioskiem o ich wydanie. Jednocześnie w znowelizowanych przepisach prawa farmaceutycznego ustawodawca uregulował jedynie zasady uzyskiwania nowych zezwoleń. Brak jest zatem jednoznacznie określonego trybu dokonywania zmiany zezwoleń dotychczas funkcjonujących.
Wobec braku uregulowania tej kwestii przez ustawodawcę, wykładnia na jakich zasadach ma dokonywać się taka zmiana musi mieć z istoty rzeczy złożony charakter, wymaga bowiem dokonania kompleksowej wykładni przepisów, a nie jedynie dopuszczenia podstawowego jej rodzaju, jaką stanowi wykładnia gramatyczna. Należy mieć na uwadze zwłaszcza fakt, że w tym przypadku nie można opierać się wyłącznie na treści nowych przepisów prawa farmaceutycznego, w szczególności brzmieniu art. 99 ust. 4, bez należytej oceny hipotezy i dyspozycji cytowanych wyżej regulacji intertemporalnych, określających de facto zakres jego stosowania. Wymaga to zatem zastosowania wykładni systemowej, ale także celowościowej, a nawet historycznej, jeżeli jest to konieczne dla wyjaśnienia intencji (zamiaru) ustawodawcy.
I tak pomimo śmierci osoby uprawnionej do prowadzenia apteki zezwolenie na prowadzenie apteki nie wygasa, jeśli spadkobierca tej osoby spełnia wymagania, o których mowa w art. 99 ust. 3–4b i art. 101 pkt 2–4 PrFarm. Zezwolenie nie wygasa przez okres 24 miesięcy od dnia śmierci, jeżeli chociażby jeden ze spadkobierców spełnia wymagania, warunku bycia farmaceutą posiadającym prawo wykonywania zawodu. Następca prawny (spadkobierca), który prowadzi aptekę jest obowiązany wystąpić do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nie z wnioskiem o udzielenie zezwolenia, a z wnioskiem o dokonanie zmian w istniejącym zezwoleniu poprzez zmianę oznaczenia osoby uprawnionej. Ustawa nakłada na podmiot prowadzący działalność, obowiązek spełnienia określonych kryteriów o charakterze ściśle podmiotowym. Właśnie taki charakter ma ograniczenie wynikające ze wskazanego wcześniej art. 101 pkt 4 ustawy PrFarm. Bezsprzecznie, takim kryterium jest ocena dokonywana przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, każdorazowo przed wydaniem zezwolenia czy podmiot, któremu zezwolenie ma być wydane lub który przejmuje zezwolenie, daje gwarancję należytego prowadzenia apteki.
Dodatkowo znowelizowana ustawa przewiduje, że jeżeli spadkobierca (spadkobiercy) osoby fizycznej prowadzącej aptekę, nie jest farmaceutą posiadającym prawo do wykonywania zawodu, może być podmiotem posiadającym zezwolenie na jej prowadzenie przez okres do 24 miesięcy od dnia śmierci spadkodawcy. W tym terminie możliwe jest zbycie przez spadkobiercę apteki (na podstawie art. 551 k.c.) na rzecz podmiotu, który spełnia wymagania określone w ustawie. W takiej sytuacji możliwe jest także przeniesienie przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego zezwolenia na prowadzenie apteki, na rzecz podmiotu który ją nabył.
Powołując się na Uzasadnienie projektu ustawy Prawo farmaceutyczne warto zauważyć, że do zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych nie stosuje się przepisów art. 494 § 2 i art. 531 § 2 k.s.h. mówiących o przejściu zezwoleń, koncesji oraz ulg na spółkę przejmującą. Dodatkowo co do zasady nie będą miały zastosowania do zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych także przepisy art. 553 § 2 w przypadkach określonych w art. 26 § 4, art. 551 § 2 oraz art. 553 § 1 kodeks spółek handlowych. Wyjątek, a więc sytuacja, gdy zezwolenia będą przechodzić na podmiot przekształcony dotyczyć będzie przekształceń w spółki, o których mowa w art. 99 ust. 4 pkt 2, tj. spółki jawne i partnerskie, w których wspólnikami i partnerami będą farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu farmaceuty.
Podstawowym uzasadnieniem dla wyłączenia stosowania art. 494 § 2 i art. 531 § 2 k.s.h. jest fakt, że przepisy te były i mogłyby być wykorzystywane do omijania przepisów ustawy PrFarm, w szczególności przepisów stanowiących szczególne warunki, jakie spełniać musi podmiot ubiegający się o prowadzenie apteki ogólnodostępnej, w tym przepisu zakazującego łączenie obrotu hurtowego z detalicznym w ramach jednego podmiotu oraz zakazu przekraczania 1% aptek w województwie. Zmiana wprowadzana w art. 99 ust. 2a koresponduje z możliwością przewidzianą w art. 553 § 2 k.s.h., polegającą na tym, że ustawa przewiduje, że spółka przekształcona nie pozostaje podmiotem zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem.
Ustawa nowelizująca wyraźnie określiła przepis intertemporalny, ograniczając go tylko do wniosków w zakresie udzielania zezwoleń na prowadzenie apteki. Oznacza to zatem, że jeżeli ustawodawca nie objął przepisami intertemporalnymi kwestii zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki, to należy przyjąć, że zakres stosowania ustawy jest wyznaczony, gdy idzie o datę początkową - datą jej wejścia w życie. Co za tym idzie ustawę nowelizującą należy stosować także do stosunków (zezwoleń) zaistniałych wcześniej (zasada bezpośredniego działania ustawy nowej, od daty jej wejścia w życie).
A zatem po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, wszelkie jego zmiany muszą być zgodne z prawem farmaceutycznym w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Dlatego też, nie jest możliwe dokonanie zmiany zezwolenia w sytuacji, gdy do grona wspólników spółki jawnej dołączył podmiot, który nie jest obecnie uprawniony do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Zgodnie bowiem z treścią art. 99 ust. 4 pkt 2 PrFarm wspólnikami spółki jawnej mogą być jedynie osoby fizyczne spełniające kryteria określone w tym przepisie. Brak jest zatem prawnych możliwości udzielenia lub zmiany zezwolenia na rzecz spółki jawnej, w skład której wchodzi osoba fizyczna nie będąca farmaceutą (VI SA/Wa 902/19 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2019 r.).
Dodatkowo warto w tym miejscu zwrócić uwagę na brzmienie art. 438 k.c., z którego wywieść można konsekwencje utraty członkostwa przez wspólnika lub też jego śmierci w sytuacji, gdy jego nazwisko było umieszczone np. w firmie spółki. Może być ono zachowane tylko za wyrażoną na piśmie jego zgodą a w razie śmierci – za zgodą jego małżonka i dzieci. W tej sytuacji, pomimo że wniosek spadkobierców inicjujący postępowanie będzie dotyczyć jedynie zmiany nazwy, organ będzie uprawniony do badania struktury wewnętrznej wnioskodawcy. Jak słusznie można bowiem zauważyć w orzecznictwie, osobowy charakter spółki jawnej i zasady dotyczące określania jej firmy są czynnikami decydującymi o tym, że zmiana nazwy spółki została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zmianę nazwy spółki należałoby zatem rozpatrzyć z uwzględnieniem art. 99 ust. 4 pkt 2 PrFarm. Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby w istocie do obejścia obowiązującego od 25 czerwca 2017 r. zakazu uzyskiwania zezwolenia przez spółkę jawną, której wspólnikami są osoby inne niż posiadające prawo wykonywania zawodu o którym mowa w art. 4 i art. 4b ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Uwzględnienie wniosku, skutkowałoby zmianą zezwolenia na rzecz spółki jawnej, której skład osobowy jest niezgodny z art. 99 ust. 4 pkt 2 PrFarm, który stanowi, że prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej posiada spółka jawna lub spółka partnerska, której przedmiotem działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek, i w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu.
Jednocześnie w mojej ocenie nie znajduje uzasadnienia argument, że w tej sytuacji zmiana dotyczy wyłącznie zmiany nazwy, bowiem faktycznie dotyczy zmiany wspólników spółki jawnej, która to implikuje zmianę firmy w tym zakresie. W związku z tym, z oczywistych względów w niniejszym przykładzie nie chodzi o samą zmianę abstrakcyjnej części nazwy, a o faktyczne zmiany osobowe w spółce, której to działalność w obecnym stanie prawnym została ograniczona w zakresie prowadzenia apteki w ten sposób, że wspólnikami mogą być jedynie osoby wykonujące zawód farmaceuty. Już samo ujawnienie w rejestrze i ogłoszenie zmiany danych osób (tj. zmian w zakresie imion i nazwisk wspólników sp. osobowej), może więc zostać uznane za wyłączające dobrą wiarę po stronie osoby powołującej się na nieaktualne dane dotyczące spółki osobowej. Z tego względu konieczne jest weryfikowanie ujawnionych w rejestrze danych osób fizycznych będących wspólnikami.
Powyższe warunki, uregulowane ustawą Prawo farmaceutyczne, niewątpliwie stanowią ograniczenia w swobodnym prowadzeniu działalności gospodarczej o jakich mowa w art. 22 Konstytucji, zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe. Innymi słowy, istnienie ograniczeń w prawie farmaceutycznym stanowi jeden z elementów gwarantujących realizację zapewnienia bezpieczeństwa farmaceutycznego. Wynika to z faktu, że tego typu instytucja chroni konkurencyjność usług farmaceutycznych świadczonych na danym obszarze, przeciwdziałając ich monopolizacji, co może prowadzić do podnoszenia cen czy też likwidacji placówek na mniej atrakcyjnym pod względem sprzedaży terenie.
Opracował:
Adam Stefański
07.03.2022 r.